El Superior Tribunal de Justicia (STJ) rechazó una acción de inconstitucionalidad que planteó el intendente Carlos Johnston de Catriel respecto de seis artículos de la nueva Carta Orgánica Municipal, vigente desde el 1 de enero de 2018.
En fallo realizó un análisis respecto del control de constitucionalidad del poder constituyente derivado, en este caso de la Convención Constituyente que fue convocada para reformar la Carta Orgánica. Afirmaron los jueces del STJ que lo límites de una Carta Orgánica Municipal son la Constitución Provincial y la Nacional, es decir que las normas locales necesariamente no deben colisionar con las provinciales ni con las federales.
“Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en inveterada doctrina, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados. Si ello es así como pauta de orden general, cuánto más deberá serlo si la declaración de inconstitucionalidad se realiza sobre una norma constitucional emanada del poder Constituyente reformador, lo cual exige rigurosamente que los jueces obren con suma prudencia y sólo deberá decretarse en casos excepcionalmente inevitables, ante la manifiesta y grosera violación de procedimientos y contenidos constitucionales”, dice el fallo.
“La circunstancia apuntada es determinante al momento de realizar el control de constitucionalidad por cuanto el Poder Constituyente derivado, al actuar dentro de los marcos normativos, recupera la potencia del poder Constituyente originario en tanto ejerce con total plenitud, sus facultades creadoras. Ejercicio éste que hace retroceder sensiblemente la posibilidad de intervención del poder judicial en las decisiones de carácter político institucional, por cuanto el Convencional despliega en esta actuación una potestad cuyo fundamento democrático es notablemente mayor que la de los magistrados (…) La única posición que la doctrina de la división de poderes y el sistema representativo democrático permiten al intérprete jurídico es aquella que le aconseja máxima cautela para evaluar las impugnaciones que apuntan a invalidar el trabajo de la Convención y así evitar la posibilidad de que el Poder Judicial, poder constituido, poder cuya naturaleza y esencia es jurídica, pretenda juzgar el quehacer del órgano reformador”, concluyeron los magistrados.
En su planteo el intendente cuestionó determinados artículos que supuestamente impiden el normal desenvolvimiento de los poderes, que le quitaban facultades a él como titular del ejecutivo y hacían incurrir al municipio en un gasto innecesario (respecto a los llamados a referéndum o consultas públicas).
“Como bien señala el Procurador General, del cotejo de la antigua Carta Orgánica Municipal con la vigente a partir del 1 de enero del corriente año es dable concluir que el perjuicio latente invocado por el Intendente para continuar con la gobernabilidad sin conflictividad social no es tal, ya que el Poder Ejecutivo de Catriel (a cargo del mismo Intendente, ya reelecto) ha venido desarrollando sus políticas gubernamentales municipales sin mayores problemas, bajo una Carta Orgánica que no ha sufrido cambios sustanciales y que no se contrapone con norma constitucional expresa. Las modificaciones introducidas, tal como se señalara, -devienen en su mayoría menores: (cambios de nombres en los organismos involucrados, “Legislatura local” por “Concejo Deliberante”; o bien “ley municipal” por “ordenanza” [art. 199]), o bien se mantiene la redacción original, como sucede en el art. 238 (requisito de elegibilidad)”, afirmaron los magistrados.
FALLO:
MA, 12 de marzo de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Río Negro, doctores, Ricardo A. APCARIÁN, Liliana L. PICCININI, Sergio
M. BAROTTO, Adriana C. ZARATIEGUI y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del
señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:
“JOHNSTON, CARLOS ALBERTO INTENDENTE MUNICIPAL DE CATRIEL S/
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 35 inc. 2, 94, 199, 214, 238, 306 y
2da CLÁUSULA TRANSITORIA DE LA CARTA ORGÁNICA MUNICIPAL” (Expte.
N° 29821/18-STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del
sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN, dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
A fs. 182/204 vta. el Señor Intendente Municipal de la ciudad de Catriel, Sr. Carlos
Alberto Johnston, con el patrocinio letrado de los Dres. Damián Torres, Pedro Francisco
Casariego, Laura Gabriela Morales y Andrés Briges Doyhenard, promueve acción de
inconstitucionalidad de los artículos 35 incs. 2, 94, 199, 214, 238, 306 y 2da Cláusula
transitoria de la Carta Orgánica Municipal (COM) de la Municipalidad de Catriel.
Realiza un análisis de cada una de las normas impugnadas, comenzando por el art. 199 e
indica que allí la Carta Orgánica Municipal (COM) establece que toda enajenación de bienes
municipales, compra, obra pública o concesión de servicios públicos se hace por licitación
pública o privada, previa autorización del Poder Legislativo con una mayoría agravada.
Al respecto, menciona que el artículo no distingue si se trata de bienes muebles o
inmuebles, con lo cual la generalidad del término hace presumir que se refiere a los distintos
tipos de bienes.
Señala que según el texto aprobado, el Poder Legislativo se inmiscuye y asume prácticamente
funciones administrativas que son propias del Ejecutivo, afectando el normal
desenvolvimiento de cada uno de los poderes.
Luego transcribe el art. 2 de las disposiciones transitorias que establece que los
contratos en curso de ejecución que no hayan cumplido con el procedimiento descripto en el
artículo 200 (licitaciones) quedarán sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la COM.
Hace notar que esta disposición establece una retroactividad contraria a lo dispuesto
por el Código Civil Argentino (art. 7), cuestión que ocasionará un doble perjuicio económico
al Municipio, ante la imposibilidad de percibir los trabajos pautados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la norma y en virtud de los diversos reclamos que formularán los
proveedores (lucro cesante e indemnizaciones obligatorias).
Agrega que la nueva COM prohíbe los modos de contratación directa, modos legales
de acuerdo a las normas provinciales, cuando antes permitía realizar obras menores o bien
adquisiciones de bajo costo, como así también solucionar situaciones de urgencia.
Respecto al artículo 214 de la COM, se agravia en cuanto el mismo prohíbe toda
incorporación de agentes públicos que eluda el mecanismo de concurso público y abierto de
antecedentes y oposición, disponiendo a su vez que los agentes designados en violación a
dicha disposición pueden ser removidos, anulando la designación, pero con derecho a
resarcimiento.
Remarca que el artículo impide cualquier tipo de contratación eventual, temporal y a
plazo (vg. contratación temporal para un reemplazo de un trabajador en licencia). Y que
conjugado ello con el art. 6 de las cláusulas finales (normas vigentes que se contraponen a la
COM), llega a la conclusión de que se deberán rescindir los contratos de los agentes
municipales, con la simultánea cesación de pagos que se generará ante las indemnizaciones a
cubrir.
Vincula esta disposición con los arts. 222 y 223, y entiende que los contratados a los
que se hace alusión son los cargos políticos, que ejercen funciones jerárquicas, afectando así
el marco de la discrecionalidad de quien encabeza el Ejecutivo, facultado para establecer la
planta política con la que lleva adelante el gobierno municipal.
Reitera el principio de irretroactividad de las normas y expone que por el número de
personas en situación de contratados se afectaría la operatividad de obras y servicios en cada
uno de los sectores en donde prestan funciones, poniendo en riesgo la satisfacción de los
servicios públicos.
En cuanto al art. 35 inc. 2 de la COM -que establece el referéndum obligatorio y
vinculante para el otorgamiento de créditos o financiamiento- indica que este instituto está
reservado para aquellas decisiones de trascendencia que modifican la vida institucional del
Estado, pero no puede ser una herramienta utilizada para cuestiones de mera administración
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de recursos, puesto que ello coloca en crisis el sistema de democracia semidirecta que han
elegido los constituyentes.
Cuestiona que esta limitante se prevé solo para el Ejecutivo, pues deja fuera de dicha
obligación al Concejo Deliberante.
Menciona, además, que en la práctica requerir referéndum del electorado por cada
aporte o financiación que pretenda otorgarse desde el Municipio resultaría un gasto
inconmensurable.
Cuestiona el artículo 94 cuyo inciso 1) prohíbe la radicación o instalación de centrales
nucleares, reservorios, basureros, repositorios de disposición final o transitoria de material
contaminado proveniente de la industria petrolera, nuclear, química o de cualquier actividad
contaminante.
Interpreta que este artículo no permite tampoco la instalación de plantas de
remediación del suelo empetrolado, sean fijas o movibles, permanentes o transitorias, lo cual
imposibilita a las empresas extractoras de petróleo remediar la contaminación que se produzca
a partir de la actividad petrolera, vulnerando además el poder de policía municipal otorgado
para la reparación del daño causado. Con ello, se vulneran -a su criterio- los artículos 41 y 43
de la Constitución Nacional.
En relación al artículo 238 esgrime que fija una regla discrecional e indeterminada
para ser miembro del Gobierno Municipal, que es la de observar y haber observado las reglas
de convivencia social tradicionalmente aceptadas que hagan a la integridad familiar y al
ejemplo público; a su entender este artículo violenta el principio de igualdad y reserva
consagrados en nuestra Constitución Nacional (arts. 16 y 19), ya que objetivamente coloca a
las partes en situación de ser juzgadas por actos privados.
Alega que el art. 306 (organigrama municipal) invade competencias que le son
propias, pues es su atribución como Intendente determinar la estructura orgánica del Poder
Ejecutivo y la organización funcional de sus reparticiones conforme se desprende del art. 296
inc. 9 de la COM en relación con el art. 229 de la Constitución Provincial.
La Presidenta del Concejo Deliberante de Catriel, Sra. Juana E. Cárdenas, con el
patrocinio letrado del Dr. Carlos J. Dvorzak, al contestar la demanda, señala que ejerce la
representación del ente municipal en carácter de subrogante legal del titular del Poder
Ejecutivo Municipal, impedido de contestar el traslado por ser el sujeto activo de la
presentación (fs. 213/219).
Indica que en virtud de lo previsto por el art. 797 inc. 2 del CPCC el presente proceso
debe sustanciarse sin la intervención del Municipio, toda vez que el acto tachado de
inconstitucional no ha emanado de la Municipalidad de Catriel, sino de una Convención
Constituyente Municipal como poder constituyente facultado para dictar la Carta Orgánica.
Manifiesta que es el poder constituyente derivado el que habría excedido sus
funciones, facultades y atribuciones al dictar la COM y no los poderes constituidos. No
obstante, analiza los planteos formulados en la demanda con el único fin de adherir a los
mismos.
Así, expresa que la flamante COM cuenta con evidentes y graves defectos
terminológicos, funcionales y jurídicos que divide en tres categorías:
a) aquellos que implican un avasallamiento a la división republicana de poderes: arts. 199
-enajenación de bienes por licitación con mayoría agravada-; 220, 222 y 223 -limitación del
número de la planta de personal de la administración pública municipal y de la planta de
cargos políticos no electivos-; 35 inc. 2 (extensión de las consultas populares de carácter
obligatorio y vinculante a asuntos financieros) y 306 (limitación arbitraria del organigrama
municipal y el número de organismos y funcionarios).
b) aquellos que implican una paralización del funcionamiento municipal en atención a que
imponen gravosos, irrazonables o incluso imposibles requisitos o prohibiciones a los diversos
órganos municipales, impidiendo de hecho el funcionamiento comunal al punto de
cuestionarse su subsistencia: arts. 94 (prohibición de instalaciones contaminantes); 199
(enajenación de bienes por licitación con mayoría agravada); art. 2° de la cláusula transitoria
(privación de efectos a los contratos vigentes), 214 (prohibición de incorporaciones de agentes
públicos sin concurso), y 220 (limitación del número de agentes de planta).
c) aquellos que pretenden dejar sin efecto intempestiva y retroactivamente vínculos
contractuales vigentes y legítimos; violando normas imperativas y derechos adquiridos de
terceros, e incluso generando un probable cúmulo indemnizatorio imposible de cumplir por la
comuna: arts. 2 cláusula transitoria, 214 y 220 en juego con el art. 6 de las cláusulas finales
(continuidad normativa), 222, 223 y 306 (ya referidos en el punto a).
Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero y concluye
que las normas cuestionadas podrían resultar ilegítimas en sí mismas o bien en su
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temporalidad al aplicárselas en forma inmediata sin un proceso paliativo o progresivo.
Corrido el traslado a la Procuración General a efectos de emitir dictamen sobre la legitimación
y eventual procedencia de la acción incoada, el Organismo -con carácter previo- solicitó la
remisión de una copia certificada de la Carta Orgánica Municipal vigente con anterioridad a la
COM que comenzó a regir el 1° de enero de 2018.
Asimismo, requirió se informara si existe un Fiscal Municipal en funciones,
especificando el nombre y apellido de dicho funcionario (cf. Cap. V de la COM) y en caso
negativo, si el cargo se encuentra ocupado por otra persona en carácter de subrogante legal (fs.
222 y vta.).
El Municipio contestó el requerimiento acompañando la copia de la Carta Orgánica
anterior (fs. 225/255 vta.), manifestando que el cargo de Fiscal Municipal se encuentra
vacante, desempeñando las funciones específicas como asesores jurídicos y apoderados
legales del Municipio, los Dres. Laura Morales y Andrés B. Doyhenard (fs. 256 ).
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, a fs. 258/267 propicia el
rechazo de la acción entablada.
Señala que a fin de dilucidar si el Intendente Johnston cuenta con legitimación activa
suficiente para presentarse en estos autos formulando el planteo de inconstitucionalidad que
desarrolla en su demanda, se remite a los preceptos de la COM de la localidad de Catriel. Más
precisamente, al art. 337 inciso 5 de ese cuerpo normativo, cuyo texto establece que es
función del Fiscal Municipal demandar la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes
municipales y toda otra norma, en el solo interés de la ley o en defensa del Municipio.
Observa que la expresa facultad concedida por la norma citada, permite inferir que al
entablar la presente acción de inconstitucionalidad el Intendente se estaría inmiscuyendo en
atribuciones propias de otro órgano municipal; sin embargo, considera que no puede
soslayarse que se encuentra facultado por el art. 1 de la COM para representar al Municipio
en sus actos jurídicos y relaciones externas por sí o por apoderado ante la Justicia y que se ha
presentado en estas actuaciones con el patrocinio letrado de los Dres. Laura Morales y Andrés
B. Doyhenard, abogados que -según consta a fs. 256- actualmente se desempeñan como
asesores jurídicos y apoderados legales de la Comuna ante la vacancia del cargo de Fiscal
Municipal.
Opina -respecto a la legitimación activa- que los motivos exteriorizados por el titular del
Poder Ejecutivo Municipal permiten tener por acreditado el interés legítimo del mismo para
impulsar la acción deducida.
Respecto a la legitimación pasiva no observa óbice para admitir que la Presidenta del
Concejo Deliberante sea quien conteste el traslado conferido en carácter de subrogante legal
del Intendente, sin perjuicio de advertir que la “demandada” se ha excedido al incluir en su
exposición la tacha de inconstitucionalidad de normas que no han sido invocadas en tal
carácter por el sujeto activo de la pretensión, como ser, verbigracia, los arts. 200, 222 y 223 de
la COM.
En cuanto al fondo de la cuestión, principia por analizar la autonomía institucional y sus
alcances, como así también el ejercicio del poder constituyente municipal y las condiciones de
funcionamiento.
Precisa a continuación, que quien pretende obtener la declaración de
inconstitucionalidad de una norma debe desarrollar su demanda con absoluta precisión,
fundando en términos claros cuál es la norma constitucional que a su criterio se estaría
avasallando, como así también la existencia de un concreto interés como el perjuicio
ocasionado por el acto presuntamente irregular.
Trae a consideración los términos del planteo de inconstitucionalidad efectuado y refiere
que ante la gravedad de las aseveraciones formuladas, se abocó a realizar un cotejo de la
antigua Carta Orgánica Municipal con la vigente a partir del 1° de enero del corriente año con
el objeto de constatar el avasallamiento y la crisis denunciada.
Observa que el actual artículo 199 de la COM, que refiere a la enajenación de bienes, es
igual al art. 169 de la anterior Carta Orgánica, salvo que se reemplazan los términos
“Legislatura Municipal” por “Concejo Deliberante” y “ley municipal” por “ordenanza”.
Asimismo, que el art. 214 de la nueva COM es sustancialmente igual al anterior art.
183, pues ambos prohíben la incorporación de agentes públicos sin transitar el mecanismo del
concurso público y abierto de antecedentes y oposición. La diferencia está dada en que en la
antigua COM los agentes designados en violación a esta disposición podían ser removidos sin
derecho a reclamo alguno, mientras que ahora cuentan con derecho a resarcimiento.
Continúa diciendo que el art. 6 de las Disposiciones Transitorias es prácticamente igual
al art. 3 de esa misma sección en la COM anterior. Solo difiere en cuestiones terminológicas
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(vg. se reemplaza el vocablo “ordenanzas” por “leyes”).
En relación al nuevo art. 94 inc. 1°, que prohíbe la radicación o instalación de centrales
nucleares, reservorios, basureros, repositorios de disposición final o transitoria de material
contaminado proveniente de la industria petrolera, nuclear, química o de cualquier actividad
contaminante, advierte que el art. 73 inc. 11 de la vieja Carta Orgánica prohibía la radicación
y el tránsito por el territorio municipal de toda materia con posibilidad de alterar el medio
ambiente en forma irreversible, provocando riesgos para la vida o la salud de la población e
implementaba medidas de seguridad para la fabricación, traslado, depósito y uso de productos
considerados nocivos para la salud en menor grado.
Sostiene que el requisito de elegibilidad del art. 238 inc. 4 es exactamente igual al texto
del anterior art. 207 inc. 4.
En cuanto a los artículos mencionados en la demanda, señala que los únicos que han
cambiado notablemente su texto y/o han sido incorporados con la reforma, son los arts. 35 inc.
2 (referéndum popular vinculante y obligatorio), 306 (organigrama) y la cláusula 2° de las
Disposiciones Transitorias (contratos por fuera del proceso licitatorio previsto en el art. 200).
Entiende que de lo expuesto cabe concluir que el perjuicio latente invocado por el
Intendente para continuar con la gobernabilidad sin conflictividad social no es tal, ya que el
Poder Ejecutivo de Catriel ha venido llevando a cabo sus políticas gubernamentales
municipales sin mayores problemas, bajo una Carta Orgánica que no ha sufrido cambios
sustanciales, por lo que entiende que no se acredita cuál es el gravamen ni el perjuicio real que
la Carta Orgánica puesta en tela de juicio le causa al actor y por ende tampoco se configura
un “caso concreto” para conocer en juicio.
Agrega que si el Ejecutivo Municipal ha efectuado contrataciones sin respetar el
procedimiento legal, ha incumplido una normativa que rige en la Carta Orgánica, desde
mucho antes de su última modificación.
Finaliza, en relación al articulado que ha sido incorporado con la nueva COM, respecto
del cual se predica una colisión con los principios de la Constitución Provincial y Nacional,
que ante la posibilidad de dos interpretaciones distintas, habrá que adoptarse aquella que deja
a salvo su constitucionalidad, observando que en el caso de autos el accionante no logra
evidenciar que las disposiciones impugnadas se opongan a cláusula alguna de las
Constituciones referidas, circunstancia que autoriza a rechazar la petición impetrada.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Al ingresar al análisis de la acción intentada en autos, en primer término considero en
coincidencia con el Sr. Procurador General que el accionante en su calidad de Intendente
cuenta con legitimación suficiente para iniciar la presente, remitiéndome a su dictamen por
razones de brevedad.
La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en cuanto a que la acción declarativa de
inconstitucionalidad debe responder a un “caso”, ya que dicho proceso no tiene carácter
consultivo ni importa una indagación meramente especulativa (cf. Fallos: 324:2381, entre
otros). El ordenamiento no admite “una acción que persiga el control de la mera legalidad de
una disposición” (Fallos: 332: 111; 333:1023).
En consecuencia, la legitimación procesal de la persona que ha promovido la acción
constituye un presupuesto necesario para que exista una cuestión que habilite el ejercicio de la
jurisdicción; esto es, en definitiva, que se cumplan las condiciones bajo las cuales puede
presentarse ante los tribunales como una de las partes del juicio (Fallos: 322:528; 323:4098;
340:1614). Por el contrario, la pretensión no será justiciable cuando quien la promueva lo
haga con el solo objeto de hacer cumplir la Constitución y las leyes (cf. STJRNS4 Se. 119/18
“IRIBARREN”).
En autos, quien acciona detenta la calidad de Intendente Municipal, y en tal carácter
invoca un perjuicio directo para el ejercicio de sus funciones derivado de los artículos
objetados de la COM. Alega que tales disposiciones afectan la vida institucional del
Municipio de Catriel, “… y más precisamente del Poder Ejecutivo de esta ciudad, cuya
titularidad represento…” (fs. 184 vta); con lo cual cumple con el requisito de ser “parte
interesada” -con los alcances fijados en la doctrina de este Superior Tribunal de Justicia- y por
ende se encuentra procesalmente legitimado para instar la acción de inconstitucionalidad.
Despejada esa primera cuestión, se impone recordar que “la declaración de
inconstitucionalidad es el último remedio o instancia constitucional” (cf. STJRNS4 Se. 70/18
“YSUR”; Se. 86/18 “PROVINCIA DE RIO NEGRO”; Se. 25/17 “IUD”, entre otros); y que
configura un acto de gravedad institucional al que sólo se puede acudir como última ratio del
orden jurídico. Deben mediar motivos reales que impongan la invalidez de la norma; esto es,
una demostración concluyente de su discordancia sustancial con las mandas de la
Constitución que se dicen vulneradas (cf. STJRNS4 Se. 70/18 “YSUR ENERGIA
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ARGENTINA SRL”).
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en inveterada doctrina, que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones
susceptible de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad
que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 324:920), por lo que no
cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta
de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos:
321:441 y 330:2255).
Si ello es así como pauta de orden general, cuánto más deberá serlo si la declaración de
inconstitucionalidad se realiza sobre una norma constitucional emanada del poder
constituyente reformador, lo cual exige rigurosamente que los jueces obren con suma
prudencia y sólo deberá decretarse en casos excepcionalmente inevitables, ante la manifiesta y
grosera violación de procedimientos y contenidos constitucionales (cf. Haro, Ricardo, “El
control de constitucionalidad de una reforma constitucional: reflexiones sobre su
procedencia”, SJA 23/03/2016, Cita Online: AP/DOC/223/2016).
Al interrogante de si es admisible el control de constitucionalidad de una reforma
constitucional, sin que ello recorte hasta límites intolerables para la soberanía popular las
atribuciones reformadoras, el constitucionalista Jorge Alejandro Amaya responde: “Si la
Democracia Constitucional en sentido estricto es la forma de gobierno en la que los órganos
del poder democrático, además de encontrarse articulados según el principio de separación y/o
división de poderes, están explícitamente vinculados en su actuación por la norma
constitucional que los obliga al respeto y a la garantía de los derechos fundamentales,
necesariamente debemos inclinarnos por aceptar el control de constitucionalidad de una
reforma constitucional, ya que tratándose de la actuación del poder constituyente reformador o
derivado este se encuentra limitado, conforme hemos revisado en puntos precedentes”
(Amaya, Jorge Alejandro, El control de la democracia y de las reformas constitucionales,
Ediciones nueva jurídica, pág. 293 y sgts).
Esa es la razón por la cual, en principio, es revisable el contenido normativo de una
reforma; esto es, verificar si con él se han violado sustancial y gravemente los derechos
humanos o los principios insoslayables de nuestro régimen político (republicano,
representativo y federal), pues en tal caso estamos más que frente a una “reforma”, a una
“destrucción” (Carl Smith) del texto plasmado en la anterior Constitución. Se viola el núcleo
de lo que llamamos los “principios no negociables” del constitucionalismo argentino que
hacen al orden público constitucional (cf. Haro, ob. cit).
A su vez, y ya en el orden local, cabe advertir que el art. 225 de la Carta Magna
Provincial reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, asegura el
régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica y dispone
que aquellos que dictan su propia Carta Orgánica municipal gozan además de autonomía
institucional. Así existe un tercer nivel de gobierno dentro del territorio, que le permite
dictarse sus propias normas dentro del ámbito de competencia que le confiere
-fundamentalmente- la Constitución de la Provincia.
Sin embargo, la autonomía institucional constituyente de los municipios no resulta
absoluta ni incondicional, por cuanto tiene un primer gran límite normativo que es la propia
Constitución Nacional y la Constitución Provincial (cf. arts. 1, 5, 31, 121, 123 CN). La
sustancia constituyente del estado municipal debe partir y construirse desde lo que ha sido
deslindado por la Carta Magna Nacional como atribución federal, y lo que resulta de la propia
Constitución provincial.
Sabido es que existe un poder constituyente municipal de carácter originario y otro
derivado, entendiendo que el primero es el fundacional, creador, el de la primera constitución
municipal, mientras que el derivado es aquel que permite revisar, modificar o actualizar la
primera constitución municipal (Atela, Vicente Santos. Caputo, Juan Manuel, “Poder
Constituyente municipal y Cartas Orgánicas”, 1ra. Edición, Facultad de Cs. Jurídicas y
Sociales. Universidad Nacional de La Plata. La Plata. 2018. Págs. 13, 15/16).
Hernández destaca la existencia del poder constituyente de los municipios, que en
ejercicio del aspecto institucional de sus autonomías consagradas en el art. 123 de la ley
Suprema de la Nación y regladas en las Constituciones Provinciales, deben dictar sus
“constituciones locales” que son las Cartas Orgánicas Municipales. Precisa que los grados
encuentran su fundamentación en las distintas jerarquías normativas de la organización
federativa y por ello, las Constituciones Provinciales y de la ciudad de Buenos Aires deben
respetar las bases constitucionales de la Constitución Nacional al momento de ejercitar su
poder constituyente, mientras que los Municipios autorizados para sancionar Cartas Orgánicas
deben respetar las bases constitucionales de las Leyes Supremas de la Nación y de las
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Provincias respectivas (cf. Antonio María Hernández, 1ra Ed. Buenos Aires, La Ley 2012).
En el caso puntual de autos, se está en presencia del ejercicio del Poder Constituyente
derivado, y si bien la reforma constitucional tiene como fin la adecuación del texto a la
realidad jurídica y política de la sociedad, también es un mecanismo fundamental para la
continuidad jurídica del Estado. Consecuentemente, como se dijo más arriba, la reforma está
necesariamente sometida a límites y, a diferencia del Poder Constituyente originario, el
constituyente no puede deshacerse de la Constitución sino sólo modificarla sin que pierda su
identidad como estructura conformadora del Estado.
Repárese que se configuran dos tipos de restricciones sobre la cabeza de los
convencionales: por un lado una externa al texto constitucional, es decir, la que expresa la
propia ley de reforma en la cual la Legislatura local fija los cauces por el que debe transitar la
constituyente; y otra interna o propia del mismo texto constitucional, conformada por la
exigencia de coherencia con todos los artículos que no son afectados por la ley de reforma. De
este modo, el poder judicial ejerce efectivamente un control de constitucionalidad cuando el
Constituyente se haya excedido o sobrepasado los límites impuestos por la norma reformadora
o quebrado la lógica jurídica del articulado de la propia Constitución.
La circunstancia apuntada es determinante al momento de realizar el control de
constitucionalidad por cuanto el Poder Constituyente derivado, al actuar dentro de los marcos
normativos, recupera la potencia del poder Constituyente originario en tanto ejerce con total
plenitud, sus facultades creadoras. Ejercicio éste que hace retroceder sensiblemente la
posibilidad de intervención del poder judicial en las decisiones de carácter político
institucional, por cuanto el Convencional despliega en esta actuación una potestad cuyo
fundamento democrático es notablemente mayor que la de los magistrados.
Tiene dicho la Corte Suprema de la Nación, que la misión más delicada que compete
al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, “… sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, pues al ser el
poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las
facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el
orden público (Fallos: 155:248). Por tal motivo, en las causas en que se impugnan actos
cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función
jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la
invasión que se debe evitar (Fallos: 254:43).
Se suma a ello que el nivel de escrutinio del control judicial de la actuación de una
Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano reformador,
acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del
pueblo y, en caso de duda, debe optarse por la plenitud de poderes de la Convención
Constituyente (CSJN “SCHIFFRIN, LEOPOLDO HÉCTOR c/ PODER EJECUTIVO
NACIONAL s/acción meramente declarativa”, S. 159. XLVIII. REX 28/03/2017, Fallos:
340:257).
Frente a un caso concreto, el Poder Judicial se encuentra habilitado excepcionalmente
para examinar si el Poder Constituyente ha excedido sus límites pero, sin embargo, la genuina
medida de este último control no puede nunca abordar la “dimensión política” de la actuación
de una Convención Reformadora en ejercicio del poder constituyente, máxima expresión de la
soberanía popular. La única posición que la doctrina de la división de poderes y el sistema
representativo democrático permiten al intérprete jurídico es aquella que le aconseja máxima
cautela para evaluar las impugnaciones que apuntan a invalidar el trabajo de la Convención y
así evitar la posibilidad de que el Poder Judicial, poder constituido, poder cuya naturaleza y
esencia es jurídica, pretenda juzgar el quehacer del órgano reformador (CSJN “SCHIFFRIN,
LEOPOLDO HÉCTOR c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/acción meramente
declarativa” S. 159. XLVIII. REX 28/03/2017, Fallos: 340:257; Voto del Dr. Juan Carlos
Maqueda).
En el marco de interpretación constitucional descripto, la validez y eficacia de una Carta
Orgánica municipal queda sujeta al cumplimiento de las condiciones de forma (modo de
ejercer el poder constituyente municipal derivado) y fondo (condiciones materiales contenido
de las Cartas Orgánicas impuesto por el constituyente provincial y federal). Una decisión es
democrática y constitucionalmente legítima si ha sido adoptada de conformidad con los
procedimientos democráticos (legitimidad formal) y al mismo tiempo respeta los límites de
contenido impuestos por la Constitución (legitimidad sustancial) (cf. AMAYA Jorge A.,
Control de constitucionalidad, Buenos Aires – Bogotá, Astrea, 2012 p. 331 y 333.)
De tal modo, corresponderá analizar si en el caso de autos, el poder constituyente
derivado se extralimitó con afectación a los principios cardinales sobre los que descansa la
Constitución. Esto es, en definitiva, evaluar si los arts. 35 inc.2, 94, 199, 214, 238, 306, y 2da.
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Cláusula Transitoria de la COM de Catriel, resultan violatorios de la Constitución Provincial,
como se denuncia en el escrito de demanda.
Veamos:
El art. 35 inc. 2 de la COM de Catriel dispone que el gobierno Municipal consultará al
electorado por medio del referendum popular vinculante y obligatorio en los casos previstos
en la Constitución Provincial y carta Orgánica Municipal. Las consultas serán de carácter
obligatorio y vinculante en los siguientes casos:
“El otorgamiento de créditos o financiamiento, bajo cualquier forma de aporte
económico que resulte sustancial a sociedades, asociaciones, personas físicas o jurídicas, tanto
del orden público como privado. En la realización del referendum el electorado se pronunciará
por “Sí ” aprobando el propósito de la consulta o por “No” rechazándolo. El resultado será
definitivo siempre por la simple mayoría de los votos válidos emitidos y su cumplimiento será
obligatorio. Debiendo ser reglamentada por ordenanza en un
caso requiere la misma mayoría especial”.
Del cotejo de ambas normas no se visualiza cómo puede la nueva disposición poner en
crisis el sistema de democracia semidirecta -tal como lo señala el accionante en su demandaal disponer que cabe consultar al electorado en lo referido al otorgamiento de créditos o
financiamiento -bajo cualquier forma de aporte económico que resulte sustancial a sociedades,
asociaciones, personas físicas o jurídicas, tanto del orden público como privado-.
La participación ciudadana en dichas cuestiones de ningún modo puede afectar a lo
prescripto en el art. 2 de la Constitución Provincial que textualmente expresa: “El poder
emana del Pueblo, quien delibera y gobierna por medio de sus representantes y autoridades
legalmente constituidas, con excepción de los casos del referendum, consulta, iniciativa y
revocatoria populares…” . Por el contrario, en el caso se trata de un supuesto previsto específicamente en la
disposición constitucional, por el que se le confiere al Pueblo mayor protagonismo en la toma
de decisiones, en línea -además- con lo establecido en los arts. 228 y 229 de la Const. Prov..
Tampoco se advierte que dicha opción ponga en crisis el sistema de democracia semi directa
elegido por los constituyentes, a lo que se debe que el actor no ha acreditado el perjuicio que
se alega al respecto.
En punto al agravio que dice padecer por cuanto tal norma configura una limitación
para la administración, puesto que solo hace referencia al Poder Ejecutivo, y además
implicaría mayores gastos al Municipio, es claro que la materia importa una dimensión
política de la actuación de la Convención Reformadora en ejercicio del poder constituyente,
máxima expresión de la soberanía popular (cf. “SCHIFFRIN” ya citado) sobre la cual no
corresponde que este Poder Judicial pueda juzgar, no advirtiéndose violación al principio de
representatividad ni al de igualdad, tampoco afectación de la garantía de la razonabilidad.
El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son
puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, solo casos que trascienden ese
ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario
habilitan la intervención de los jueces (Fallos: 340:1480), y si bien en los hechos la norma
objetada puede traer como resultado un menor margen de discrecionalidad para el poder
administrador, no se advierte que vulnere el marco constitucional provincial y federal.
No compete a los tribunales juzgar el acierto o conveniencia del medio arbitrado por
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los otros poderes, en el ámbito propio de sus atribuciones, para alcanzar el fin propuesto. El
control de razonabilidad debe realizarse siempre teniendo presente que la declaración de
inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad que debe ser considerada ultima ratio del
orden jurídico máxime en supuestos como el de autos, donde las decisiones enjuiciadas
corresponden al ámbito de funciones privativas de los otros poderes del Estado, con amplio
margen para definir las medidas que estimen más oportunas, convenientes o eficaces para el
logro de los objetivos propuestos (cf. Incidente Nº 34 – INCIDENTISTA: LENNA Adrián
Raúl y otro s/Incidente de Verificación de Crédito”, COM 008283/2006/34/CS001,
06/11/2018).
Sin perjuicio de todo lo dicho, la disposición objetada de la COM circunscribe el
procedimiento de consulta popular para aportes “sustanciales” y además ordena su
reglamentación por parte del Concejo Deliberante, lo que otorga al órgano legislativo local un
razonable margen de maniobra para definir aquél concepto indeterminado y establecer cuáles
son los aportes que quedan atrapados en la limitación constitucional.
A su turno, el art. 94 de la COM, el mismo dispone:
“El territorio del Municipio de Catriel es zona protegida. Queda prohibido dentro del
ejido: Inciso 1. La radicación o instalación de centrales nucleares, reservorios, basureros,
repositorios de disposición final o transitoria de material contaminado proveniente de la
industria petrolera, nuclear química o de cualquier actividad contaminante (…)”
Anteriormente, la norma expresaba: art. 73 -Responsabilidades- Funciones. El
Municipio: …Inc. 11 : “Prohíbe la radicación y el tránsito por el territorio municipal de toda
materia con posibilidad de alterar el medio ambiente en forma irreversible, provocando
riesgos para la vida o la salud de la población e implementa medidas de seguridad para la
fabricación, traslado, depósito y uso de productos considerados nocivos para la salud en
menor grado”.
El planteo parte de una premisa errónea, en tanto la materia ambiental no es de
exclusivo resorte provincial, sino que es una típica competencia concurrente entre Nación,
Provincia y Municipios (Arts. 121, 124 Const. Nac., arts. 84, 85, 225, 229 incs. 15 y 16 Const.
Prov.), y estos últimos están facultados para regular aspectos que hacen a la seguridad y
salubridad de los ejidos y protección del ambiente (CSJN, Fallos: 334:1113).
En efecto, este Tribunal tiene dicho que el Municipio, por su propia autonomía,
cuenta con la facultad de dictar normas generales, pero siempre dentro del ámbito de sus
competencias y coordinadas necesariamente con un orden jurídico superior que le fija los
límites, sin que se advierta que la disposición ahora objetada invada la esfera de competencia
del Estado Provincial en la materia. (CSJN Fallos: 331:699; STJRN Se 62/17 “FISCAL DE
ESTADO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO”).
En relación al art. 199, este dispone:
“Enajenación de Bienes – Toda enajenación de bienes municipales, compra, obra
pública o concesión de servicios públicos, se hace por licitación pública o privada, bajo pena
de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades consiguientes, con el voto de los tercios
(2/3) del total de los miembros del Concejo Deliberante. Por ordenanza se establecen las
excepciones a este principio, con el voto de los cuatro quintos (4/5) del total de los miembros
del Concejo Deliberante. A su vez, el art. 200 establece que el procedimiento para la
contratación de obras y servicios es por licitación pública o concurso de precios.
Por su lado, el artículo 2 de las Disposiciones Transitorias dispone “Los contratos en
curso de ejecución que no hayan cumplido con el procedimiento descripto en el artículo 200,
quedarán sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la presente Carta Orgánica”.
Anteriormente rezaba el art. 169: “Toda enajenación de bienes municipales, compra,
obra pública o concesión de servicios públicos, se hace por licitación pública o privada, bajo
pena de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades consiguientes, con el voto de los
tercios (2/3) del total de los miembros de la Legislatura Municipal. Por ley municipal se
establecen las excepciones a este principio, con el voto de los cuatro quintos (4/5) del total de
los miembros de la Legislatura”.
Como se puede apreciar, la redacción actual es idéntica al texto anterior, salvo que se
reemplazan los términos “Legislatura municipal” por “Concejo Deliberante” y “Ley
Municipal” por “Ordenanza”, lo que a priori desautoriza la línea argumental empleada para su
impugnación constitucional.
En efecto, tanto la norma actual como la anterior prevén la posibilidad de establecer
mediante Ordenanza excepciones al sistema de contratación adoptado como principio general,
sin que ello -al menos a priori- implique afectación de la zona de reserva de la administración,
aun cuando la modalidad elegida implique un mayor control por parte del órgano deliberativo.
Sin perjuicio de ello, el actor no ha acreditado la imposibilidad de gestionar con la norma
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anterior, cuyo contenido era idéntico que el actual.
Es dable recordar además, que, en línea con la disposición local, el art. 98 de la Const.
Prov. también establece que “… toda enajenación de bienes provinciales, compra, obra
pública o concesión de servicios públicos se hace por licitación pública o privada bajo pena de
nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades consiguientes. Por ley se establecen las
excepciones a este principio…”.
Por último, no veo que exista una aplicación y/o afectación retroactiva de la norma,
dado que -como se dijo- la nueva disposición se limita a mantener una restricción para las
contrataciones que ya regía bajo el imperio de la anterior COM, y no podría seriamente
sostenerse que el Poder Ejecutivo municipal ha llevado a cabo la gestión hasta la interposición
de esta acción en violación al marco constitucional local.
También fue objetado el actu.al art. 214, que dispone:
“Remoción – Queda expresamente prohibida toda incorporación de agentes públicos al
municipio que eluda el mecanismo del concurso público y abierto de antecedentes y
oposición. Los agentes designados en violación a esta disposición pueden ser removidos,
anulando la designación, pero con derecho a resarcimiento en la medida que la antigüedad
acumulada de prestación de servicios lo justifique. Sin perjuicio de la responsabilidad
personal que pueda corresponder a quienes las hubiesen autorizado, según lo previsto en esta
Carta Orgánica y en el Estatuto del Empleado Municipal”.
Tal norma se encontraba también prevista en el anterior art. 183: “Queda
expresadamente prohibida toda incorporación de agentes públicos que eluda el mecanismo del
concurso público y abierto de antecedentes y oposición. Los agentes designados en violación
a esta disposición pueden ser removidos sin derecho a reclamo alguno, anulando su
designación y haciendo personalmente responsables a quienes las hubiesen autorizado, según
lo previsto en esta Constitución y en el Estatuto del Empleado Municipal.”
En principio, es necesario señalar que la disposición local se corresponde con la
modalidad de ingreso prevista en el art. 51 de la Constitución Provincial para los empleos
públicos (concurso de oposición y antecedentes), y que el art. 53 faculta a la Administración
Pública para remover “en cualquier tiempo sin derecho a reclamo alguno” a los agentes
públicos que hayan sido designados en violación a tal procedimiento.
Luego, no se observa cómo la previsión de un resarcimiento a favor del empleado
público y/o la determinación de la responsabilidad personal por parte de quien autorice la
incorporación de agentes públicos, habiendo eludido el mecanismo del concurso público y
abierto, pueda generar un reproche de inconstitucionalidad. Y, a todo evento, es dable
recordar que configura doctrina legal vigente de este Superior Tribunal de Justicia con el
alcance previsto en el art. 42 Ley 5190, el derecho a la reparación en los casos de cesantías
ilegítimas de empleados que -precisamente por haberse omitido el concurso- carezcan del
atributo de la estabilidad en la relación de empleo, en la medida que se cumplan las
condiciones establecidas en el precedente “BETANCUR” (STJRN Se 39/2009; ratificado en
“RODRIGUEZ” STJRN Se 93/17, entre muchos otros).
Por otro lado, no se acreditó la resolución de ningún contrato, ni un cuestionamiento
jurisdiccional cierto por parte de los presuntos o supuestos afectados en razón de la aplicación
de esta norma.
Se impugna asimismo el art. 238 inciso 4° y a fin de contextualizarlo se trascribe la
norma:
“Requisitos De Elegibilidad – Para ser miembro del Gobierno Municipal, se requiere: 1.
Ser ciudadano argentino o naturalizado con cuatro (4) años de ejercicio de la ciudadanía. 2.
Tener cumplido veintiún (21) años de edad. 3. Acreditar fehacientemente cuatro (4) años de
residencia continua e inmediata, anterior a la elección, en el ejido municipal. A tales efectos
no causa interrupción la ausencia motivada por el ejercicio de funciones políticas al servicio
del Gobierno Nacional y/o Provincial y por razones de estudio o capacitación. 4. Observar y
haber observado reglas de convivencia social tradicionalmente aceptadas que hagan a la
integridad familiar y al ejemplo público.”
Tal disposición estaba prevista en el anterior 207: “Inc. 4: Observar y haber observado
reglas de convivencia social tradicionalmente aceptadas que hagan a la integridad familiar y al
ejemplo público”. Como puede advertirse, el texto es idéntico.
La disposición objetada mantiene la misma exigencia y al respecto cabe señalar que el
accionante no demuestra una significativa afectación de los derechos constitucionales de tal
gravedad que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable.
Por su parte, el artículo 306 establece que dentro del organigrama municipal “no podrá
haber más de cinco (5) secretarías, cinco (5) direcciones, cinco (5) departamentos y cinco (5)
divisiones”. Si bien esta norma no estaba prevista en el texto anterior, sólo establece límites a
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la estructura burocrática del estado municipal, no ha sido acreditado que la misma sea
irrazonable, y -más importante aún- se trata de una decisión que resultó de la discusión y
consenso oportuno, lo que tampoco contrapone normativa constitucional alguna.
Una vez más corresponde enfatizar que no cabe a los Tribunales juzgar acerca de la
conveniencia o inconveniencia de la normas dictada por el poder constituyente en ejercicio de
sus atribuciones. El control de constitucionalidad debe limitarse al análisis de la
compatibilidad de lo preceptuado en la COM con la Constitución y con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. La discrepancia con las soluciones macro de organización
interna del Municipio o de política institucional resulta -por regla- cuestión que escapa a la
competencia de los juzgadores.
Como bien señala el Procurador General, del cotejo de la antigua COM con la vigente a
partir del 1 de enero del corriente año es dable concluir que el perjuicio latente invocado por
el Intendente para continuar con la gobernabilidad sin conflictividad social no es tal, ya que el
Poder Ejecutivo de Catriel (a cargo del mismo Intendente, ya reelecto) ha venido
desarrollando sus políticas gubernamentales municipales sin mayores problemas, bajo una
Carta Orgánica que no ha sufrido cambios sustanciales y que no se contrapone con norma
constitucional expresa.
Las modificaciones introducidas, tal como se señalara, -devienen en su mayoríamenores: (cambios de nombres en los organismos involucrados, “Legislatura local” por
“Concejo Deliberante”; o bien “ley municipal” por “ordenanza” [art. 199]), o bien se mantiene
la redacción original, como sucede en el art. 238 (requisito de elegibilidad).
Las normas en juego que integran la COM de Catriel deben ser interpretadas en forma
armónica y de manera tal que unas complementen a las otras, a lo que agrego que ante dos
interpretaciones distintas, es deber adoptar la que deja a salvo su constitucionalidad (Cf.
STJRNS4 Se. 78/11 “Incidente de impugnación de candidatura en autos Alianza Concertación
para el Desarrollo”; CSJN, Fallos: 167:121; 190:571; 296:432; 300:596).
DECISIÓN
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la acción interpuesta en autos. Con costas.
(art. 68 CPCC).
MI VOTO. La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Sergio M.
BAROTTO, dijeron:
Adherimos al voto y resolución propuesta por el señor Juez ponente.
ASI VOTAMOS. La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Enrique J.
MANSILLA, dijeron:
Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir
opinión (art. 38 L.O.).
ASI VOTAMOS. Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta en autos, conforme los
fundamentos dados en los considerandos. Con costas. (art. 68 CPCC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
La entrada El STJ convalidó la carta orgánica de Catriel que dictó la Convención Constituyente. (Fallo completo) se publicó primero en Catriel25Noticias.com.
